我們在前面幾章里，為了弄清楚法律和法律意識形態在資產階級興起和奪權中所曾起過的作用，探討了八百年的西歐法律史，我們已經看出，表現在正式法規和法律體制之中的社會關系，在一切期望奪取和保持國家權力的運動中所起 ——和繼續要起——的中心作用。
在這一章里，我們要有系統地對那些有關法律的論斷再加表述，藉以質疑時下制定法律理由的某些解釋，并就今天西方爭取社會變革運動對于法律應持何種態度的問題作出反思。我們在討論這些問題時，將著重許多法律思想家 ——至少在歐洲和美國將社會思想和政治理論當作法令、公告、和正式法律體系來加以表述的顯著傾向。這種傾向反映于：在西方所有**組織中，以及在所有以奪取國家權力為目的的社會變革運動中，都對法律家和法學訓練極為重視。
法律規章必然是有時限的；它們乃是一群人在一個特定社會發展階段制定的。各種特定法律體制都不是人類生存的 “自然”或“基本”條件。實在說來，就法律是依據眾人一致同意的一套行為規范性判斷而作的規章這個意義而論，法律——在西方社會中——還是一種相當晚近的現象。這種法律概念，正如湯姆生所曾說明，乃是由于古代地中海文明已發展到了使用貨幣作為交換媒介，從而使貨幣成為商品的抽象，才與其他許多抽象概念一同產生的。在那時以前，人類社會當然也一致同意某些行為準則，認為是社會所必需，若有違犯就應加以懲罰。這類“法律”可以作為西塞羅所表述的ubi
socictas, ibi jus
——“有社群之處即有法律”這一原則的例證；它只不過是描述物主身份和非物主身份的實際社會關系而已。但是，立意構想而成的法律卻出現得較晚，是在技藝方面已進展到顯示出具體與抽象、自然規范、physis（自然）與nomos（規范、法律）之間的差別的時候。有了“自然”與“規范”之間的區別，就在“神的旨意”之外，還有證明行為正當這一發展。以“神的旨意”為辯護排除了實有之事與應有之事之間的任何區別。
神所主持的不可預測、重報復而血腥的公道，乃是早期希臘作家許多訓誨式作品的特征。后來才逐漸過渡到一種比較帶有批判性的立場，甚至使神頒的規律和命令也受到 “外”來的批判性評價，這一點可以索福克勒的“埃迪帕斯”組劇作為例證。組劇第一部《埃迪帕斯王》中，埃迪帕斯王由于自己不明其意義的行動而導致瞎眼以及放逐。第二部《安提戈涅》將合理性引進了克瑞昂（creon）表示反抗的對神不敬，克瑞昂隨即遭到毀滅。最后在寫得很晚的《埃迪帕斯在科洛納斯》中，年老眼瞎的埃迪帕斯宣稱“我沒有犯罪”，因而重新進入人類社會。
像這樣將來自神的 “自然”，同作為理性思考產物而可能要對前者作判斷、或者至少可減輕它所造成的人間后果的“規范”區別開來，就是我們今天所理解的法律存在基礎，而隨同這種區別而來的，不僅是對事件和制度采取批判立場的可能性，而且還有種種法律規定之間的矛盾，與導致產生那些矛盾的社會控制或權力分配體制。對規章的批判，是可能擴及于它們所維護的社會關系的。
自從雅典時代晚期以來，法律一直是特定群體或社會中權力關系的結晶。法律被固定在文字之中，表達出來就成為命令，它是一個特定群體要運用其權力來加以保護或予以強制執行的種種權利或責任，并對其中產生的**提供可以預知的解決方式。
法律是在權力關系這一基礎上建立起來的上層建筑。這類有時限的上層建筑在何種程度上被人視為重要在每個社會是各有不同的。瑞涅 ·大衛（RenéDarid
）在談到中國人時曾寫道：
馬列主義哲學包含一些與這種傳統〔中國〕哲學相符的成份。實在法對于中國人，從來不曾顯得是一個良序社會的必要條件，甚至也不是正常條件。相反，實在法乃是社會欠完美的跡象，而且在實在法與高壓統治這些觀念之間還存在某種聯系。馬克思主義思想中預言的共產主義，是一種與中國人心目中的理想社會很相近的。正如我們所已談到的，實在法在西方是被視為與此大不相同的。法律意識形態占據中心地位的明證，在我們已考察的每一個時期都可以看到。
這并不是說，革命性集團曾極力避免使用暴力，或者不曾看出法律在國家權力體制中最終都是要依靠武力的。以國家控制暴力的方式來行使權力，必須可以參照某種可信任的權威體制來顯明其正當性，這一主題在被資產階級推翻了的人或在資產階級自己的論點中，一樣是占據中心的。后者只不過是使用了古老做法來建立和紀錄將暴力合法化的制度，并賦之以權威而已。
在資產階級的興起和奪權中，我們看出一再出現的對合法性問題的關切。教會也曾試圖在全憑**遺言才具有無可爭議真實性的文本里面，追溯自己的前例。羅馬帝國崩潰以后不久，封建領主為了證明自己的權力合法，仍繼續對帝國的種種象征表示尊崇。在許多圖書館和莊園房舍里，至今還堆滿特許狀，證明土地耕種者的祖先曾自愿接受種種奴役條件，這都反映出那種關切。對個別君主行動的合法性提出挑戰，都要套用當時的權威體制 ——教會、羅馬法或《圣經》文本——的語言。
合法性的一個重要構成要素在于，權力必須以可預知的方式來行使。其所以可預知，要依靠建立起可在訴諸暴力之前運用的一套正式法律規章和訴訟程序結構。這種可預知性并非自明地有必要或者明智：某一特定國家里掌握國家權力的一群人可能只有一條法律，即一條 “識別法”。舉例來說，假如盜匪占據了和平老百姓居住的一處河谷，匪首可能宣布，某一天他所說的不論什么話，都要在其后 24 小時內作為法律強制實行。這樣一種制度就會消除河谷內的實際社會關系體制，以及人被迫必須遵守、否則就會招來暴力的規定，二者之間的差距。早期羅馬執政官法令每年重訂一次，就與這種情況十分相似，那種羅馬法令后來才變得正規化。
逃避使用法規體制的可能辦法是有意識地將很大的任意決定權授與下級**，甚至授與具有相對自治權的地方群體，由他們根據非常一般性的原則，來制定有關行為的詳細規定和實施辦法。在現今的中國和古巴，看來正是這種情況。
西方模式即使在社會大動蕩時期，一直都是非常不同的。法國革命時期國民議會的立法紊亂多變，但所發布的法令數量之多足以表明，該議會在革命向前發展的每一個特定時刻，都唯愿能將社會關系體制結晶成為正式憲法和法律規章體系，對國家權力機構所應據以采取行動的適當辦法加以界定。它并沒有僅僅滿足于關注革命，或者發布法令以為取消舊秩序作辯護或予以認可，而是想建立一個合邏輯的法規體系。
17世紀英國也有一個雖然時間拖得很久，但卻與此相似的結晶過程，它從柯克勛爵代表普通法而進行的斗爭開始，中經護國公時期的立法，一直持續到圍繞著1689年 “光榮革命”的那許多公告、法律案件和立法。
對美國人更有直感的，是1789年的憲法和1791年的 “權利法案”。美國憲法植根于洛克和孟德斯鳩的基本社會理論，建基于保護私有財產、建立代議制聯邦政體、以及制定旨在維護自由的實質性和程序性保證的一套全國性**無權施行事項規定。許多對自由的保證是以“自然正義”為根據的，但它們的來源卻并不那么深奧難解；它們是從種種具體革命事件和革命前事件里面成長的。
不得任意搜查的保證，既反映出美國殖民地時期反對 “緝私令狀”的經歷，那種令狀曾授權英國官員進行逐戶搜查，要查出未繳稅的茶葉和其他商品；也反映出英國的“恩蒂克對卡林頓案”經歷，在該案中曾作出反對哈利法斯勛爵批準沒收一份顛覆性報紙的判決。
刑事訴訟程序中對公平的保證，是多世紀以前在英國社會斗爭中產生的，在那場斗爭中，如何對待政治犯成為人們最關切的主要問題。言論自由應當受保證這一判決，也同樣與實際經驗有關，人們懂得了言論和出版自由有導致社會變革的功用。
我們在前面也見到11世紀和12世紀時在一個又一個城市里對封建法律意識形態的相同注重，當時市民階層初占上風，因而厘定一套地方習俗，來證明它掌握了權力。與種種非西方思想方式形成對照的是，早期市民階層深信，詳細規定法律運作方式乃是公平、人身安全保障和自由所絕對需要的。對于可預知性及其保證手段的企求，自從公元前大約２世紀開始，一直是羅馬法的一部分，當時執政官的法令已開始保持逐年實際無所更動，而且專業法律家的意見和皇帝御詔，也都開始編織入系統理論匯編之中。這正是羅馬貿易霸權終于鞏固了，而帝國貿易也要求穩定的時候。
作為保護手段的各種體制的建立，是充分適應資產階級利益發展的，這一點我們已在前面談到過了。在討論其他地方的法律時，最難把握的要點之一 ——正如維克多·李曾在對中國刑法一部很好的研究中指出——在于這種體制對于保證個人自由并非絕對必要，除非所要保證的是西方資產階級的契約、商法和所有權關系所體現的那種特殊形式的自由。
在建立體制的所有事例中，法律規章和原則的根據通常在于一些相信是悠久和真實的資料，以及認為是不言而喻的正確社會理論原則，但它們實際上只不過表達了當時統治集團的期望而已。所以，各種法律規章體制作為法律意識形態的表述，并非僅僅是對于國家權力 ——亦即有組織的暴力——未來會如何使用的預告：它們自身即帶有為行使那種權力的合法性而作的辯護。
由于這樣造成的法律意識形態是與它所規約的社會關系體制分開的，所以 ——對于它的昭告對象以及制定者來說——它就顯得有了自己的生命。這一點所引起的實際后果，很快便顯而易見了。互相爭斗的各派都被請求、實在說來是被命令消除彼此的競爭，并被吸引來對規章和法律作出解釋，以決定它們在各種特定情況下應當怎樣應用。爭斗從大街轉移到法庭上。法律意識形態的這個方面曾被恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》中加以描述：
官吏既然掌握著公共權力和征稅權，他們就作為社會機關而駕于社會之上。從前人們對于氏族制度的機關的那種自由的、自愿的尊敬，即使他們能夠獲得，也不能使他們滿足了；他們作為日益同社會脫離的權力的代表，一定要用特別的法律來取得尊敬，由于這種法律，他們就享有特殊神圣和不可侵犯的地位了。文明國家的一個最微不足道的警察，都擁有比氏族社會的全部機關加在一起還要大的 “權威”；但是文明時代最有勢力的王公和最偉大的國家要人或統帥，也可能要羨慕最平凡的氏族首長所享有的，不是用強迫手段獲得的，而是無可爭辯的尊敬。后者是站在社會之中，而前者卻不得不企圖成為一種處于社會之外和社會之上的東西。
要求國家法律意識形態處于它所支配的社會各階級之外和之上，乃是我們一直在研究的時期所有一切國家權力覬覦者的共同特性。法律意識形態已帶有錯綜復雜而又 ——隨同資產階級的得勢——日益全面和高度形成結構的實在法體系的形式。這些體系都是與封建法律的“無**狀態”相抗衡的，封建法律不是主動敵視貿易，就是欠完備和過分紊亂，無從預知和信賴。就連年輕美國的自由放任理想主義，也只不過是一種上層意識形態，它接受并留心引用了高度精煉、歷時已達數百年之久的商人習慣法。
法律意識形態、法理學和造反：若干定義
我們若不對一些用語加以定義，就無法清晰說明我們所提出的社會斗爭激發法律結構變革這一理論，也無法將這理論與其他對法律的看法對比。
法律意識形態乃是從法律規章體系的角度，就社會群體的期望、目標和價值觀所作的陳述。
然而，它并非是掌握有效控制權的群體所獨有。相反，正如我們已經談到的，企求國家權力的各個群體，都曾通過法律規章和原則的體系，來制定進取方案。但是，當某個群體確已掌握國家權力 ——其定義為對一片特定領土的有效控制——它的法律意識形態就是“法律”。我們不必討論須有多大領土或控制權的問題，因為在每一個歷史時期這都是要由生產、交換、和政治生存能力等有效單元來回答的：它在某個歷史時期可能是城市，在另一時期可能是民族國家。
法律意識形態可以包含若干不同種類直接或隱含的陳述。它可以包括規定行使立法和司法職能的某些人員應具資格的 “職別法”。這一用語可以包括諸如“本市立法團體應代表全體公民”之類的一般性意識形態主張。這種意識形態可以將——用法律實證論者著作中通常所加的區別來說——各別和一般地發布的命令都包含在內。前一類命令用奧斯丁的話來說，就譬如同司法判決那樣要“迫使……依照它所特別而且各別地作出的決定，采取某項特定或某些行動，或放棄執行某項特定或某些權利”這個意義而論，乃是：偶然性或特殊性的。后一類則是立法性的命令，是用一般性語言說話而對未指名的一般人發出的。法律意識形態可以表述為卷帙浩繁的法規、條例和判決；也可以像最初的城市公社那樣，只有少數幾條戒令，再加上一項極為重要的規定，說明什么人有資格制定法規和發布命令。
各種類型命令之間的區別在資產階級法律的發展中，并非必然依照近代資產階級民主理論所熟悉的那樣，要在立法與司法部門之間來劃分的。特定案件中那些導致個別地發布付款、歸還某項財產、或受某種懲處等等命令的裁決，可以發展成一般地發布的 “立法性”規章條例。這種類型的習慣法并非以古老（通常是虛構的）慣例為依據，而是以那些在生動記憶中作出而具有先例力量的裁決為依據。資產階級在我們已經考察過的所有地區，都一直努力不懈地培育和周詳制定這種形式的法律意識形態。
我們使用 “法理學”一詞，來描述法律意識形態賴以創立和周詳制定的過程。“造反法理學”這一詞語所描述的，是對現行社會關系體制提出挑戰的一群人的法理學活動，他們不再謀求改革體制，而是想要推翻它，用另一種社會關系體制取代之。
我們曾在前面數章談到法律體系的形成過程：11世紀和12世紀時，商人希望自己所從事的活動有牢固法律依據，便將他們當時各種要求以及后來贏得的勝利，都以特許狀和條約形式體現出來，實際上為他們自己在封建法律秩序中創造了一種地位。律師為這個新崛起群體所做的工作，乃是尋找一些就連在最頑固的領主、或最反動的主教看來也都具有權威性的法律文本，用以證明手藝工匠和商人活動的存在及其運作是正當的。
然而，商人只不過是謀求封建體制內部一個小小地位而已；當時幾乎無人懂得，允許他們享有那種地位最終將會產生什么腐蝕作用。正如商人家族若干世代生活史所反映，這還不是什么 “造反法理學”：資產者渴望享受貴族身份，正是承認貴族制度居于首位；為數不少的商人立誓捐棄財富，愿進修道院安貧以度余年，表明他們在思想上仍舊受制于有組織教會的意識形態。
正因為意識形態是從人際沖突之中結晶出來的言詞所構成的有時限的體系，而且因為掌握國家權力的一群人的法律意識形態乃是（正如我們已經談到過的）意在壓制競爭，并使人民注意力轉移到對法規 “體系”的解釋上去，所以永遠會有對法規作出種種不同解釋的余地。隨著時間的流逝，就可能有更多矛盾，在當時社會關系體制和旨在控制該體制的正式法規內容之間發展，而一個持異議群體的起始任務，就是考慮對占優勢法律意識形態的種種限制，以認清能在那些限制以內能有多少進展。
因此，在每次運動中我們都可以看到這樣一個階段，即接受統治階級那些占優勢的假設，并設法利用它以促進自己的利益。西方在重新發現 ——或者說重新輸入——羅馬法以后，法律意識形態富于變化而且有高度的發展，就容許并鼓勵采取這樣的手段。
如果說，那種意識形態尚帶有1000至1350年間大部分歐洲封建制度那種相對缺乏完整結構的特點，那末，其歷程卻是頗易暢順的 ——盡管有的時候會引起一些混亂。各種開放性的、未經明確界定的權威體制所著重的是有權制定法律的個人，以及具有約束力的各種判決，而不是法規本身的內容。這樣的權威體制就留有較多余地，容許當時意識形態基本規范的各種變革。
然而，這還不是我們所界定的 “造反法理學”。不過我們作出這一區別的用意，卻并不是否定那些既非與現有政權對立，也不希望取得國家權力的群體所倡導的法理學，對占優勢法律意識形態的影響。尚有待于考慮的問題是：如何將造反異議群體與并不造反的異議群體區別開來。
法律意識形態與經濟利益
我們在本書自始至終力圖說明的，是法律意識形態與其所從屬社會關系體制之間的關系。我們已為馬克思和恩格斯在其著作中提出的看法提供了證據，他們認為，國家是作為社會中一個階級統治其他各階級的工具而加諸其上的；維護和節制生產關系以求有利于統治階級，是掌握國家權力者所持法律意識形態想要達到的首要目標。
那末，既然法律意識形態根源于經濟上的自身利益，又為什么要對其本身內容和發展那么重視呢？我們對它的關切，部分是由于不論在為君主行使國家權力還是為君主的挑戰者訴諸武力作辯護，法律意識形態都曾起過中心作用。法律意識形態已成為控制一般人的日常生活以及官方向他們施加暴力的通俗理由。社會變革的要求，都是作為法律意識形態表達出來的。
然而，斷言法律意識形態的根源和最后理據在于經濟上的自利，并非意味它的每一部分 ——或者甚至對個別人發出的每一道命令——都與某一特定群體的經濟自利有直接關系。相反，正是由于意識形態與自利之間存在種種矛盾，才使得那些造反群體能在現有法律范圍以內取得一些局部性和暫時性勝利。
這類矛盾有若干不同來源。
法律意識形態是有它自己的生命的，它會變得依從于人的解釋和運用，而運用它的人則不論其特殊利益何在，所作的決定都必須與最初表明的那種意識形態至少具有某種關系。一個受過專門訓練的法理學家階層，要習慣于從意識形態本身、而不是從階級利益來思考，如果制定針對個別和一般人的命令的工作移交給這個階層，那末，官方法理學和階級利益之間出現矛盾的可能就會增加。
矛盾的另一個來源在于，法律意識形態是在一個特定時刻形成的，而所依據的社會關系卻是經常不斷改變的。其結果，意識形態易于變成空洞的形式 ——那些早期城市特許狀所帶有的種種民主性特性就是如此。而且，一個新興階級可以抓住某種舊有意識形態，將它轉用于對付它的施行者：歐洲資產階級就正是利用——已被教會半神圣化了的——羅馬法，來破除各種貿易障礙的。與此相同，居統治地位的階級一旦面臨自身意識形態中一些不順意的成分，也可能會將它們棄置不顧，而單純依據階級利益行事。
法律意識形態還可能會有某些漏洞或不確定之處，需加填補和澄清，以適應各大勢力的迫切要求。我們曾指出封建時代的習慣法具有這樣的靈活性，它并非依據任何一套用文字詳盡記錄的習慣，而大都是由領主個人執掌的。與此相同的充分利用法律疏漏的現象，亦曾在英國出現：當半封建城鎮特許狀實際證明限制過多，難以容許新式企業家引進新工藝和較大生產單位時，企業家就徑直購買城市以外的土地，并取得優惠立法待遇來建立他們的企業。